Resumen
SUMARIO: PRESENTACIÓN. I. LA PROHIBICIÓN DE AUTOSUSCRIPCIÓN. 1. Establecimiento legal de una prohibición absoluta de autosuscripción. 2. Ratio de la prohibición: la especificidad de la autosuscripción. a) En general: la función productiva del aumento de capital oneroso, b) Aplicación a los derechos de suscripción preferente, c) Aplicación a las obligaciones convertibles, d) ¿Autocartera en la sociedad en formación? 3. Alcance de la prohibición, a) Autosuscripción originaria (fundación de la sociedad), b) Autosuscripción derivativa (aumentos de capital), c) Autosuscripción derivativa ante los aumentos mixtos, d) Emisión de capital para adquisición de acciones propias, e) Suscripción recíproca. 4. Formulación de la prohibición. II. EL SISTEMA DE SANCIONES. 1. Naturaleza y condiciones de ejercicio de la sanción, a) Sanción vs. Reparación, b) Responsabilidad solidaria, c) Exoneración de responsabilidad, d) Exigibilidad y dividendos pasivos. 2. Titularidad de las acciones objeto de autosuscripción. 3. Régimen contable de las acciones suscritas. 4. Obligación de enajenar. 5. Control notarial y registral de la operación. 6. Sanciones administrativas (art. 89 LSA). III. LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD DOMINANTE POR SUS SOCIEDADES FILIALES. IV. LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES PROPIAS A TRAVÉS DE PERSONA INTERPUESTA. 1. En General, a) Titularidad de las acciones, b) Responsabilidad de los administradores. 2. El problema de los consorcios de emisión. 3. Aparcamiento de acciones en planes de stock options. V. FISCALIDAD DE LA SUSCRIPCIÓN ORIGINARIA. VI. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA DEL DERECHO. 1. Emisión de capital no suscrito. 2. Autosuscripción en aumentos de capital. BIBLIOGRAFÍA.
I. LA PROHIBICIÓN DE AUTOSUSCRIPCIÓN
El artículo 74 es el primero de la larga serie que la Ley dedica a la regulación de los negocios sobre las propias acciones y recoge la interdicción de lo que se ha dado en llamar la "autosuscripción" o adquisición originaria de acciones propias, sea inicialmente en sede de fundación o de forma sucesiva en sede de aumento de capital. Con ello se impide que la sociedad distraiga cualesquiera bienes de su patrimonio, disponibles o no, para crear con ellos unas acciones nuevas que retendría hasta que las necesidades financieras de la empresa aconsejasen su enajenación. En efecto, frente a las operaciones de autocartera habituales-que se justifican en la doctrina económica como un medio de corregir distorsiones en el mercado o como una forma de limitar los recursos a disposición de los gestores dando liquidez a los accionistas a través de un medio fiscalmente más favorable que el reparto de dividendos-, las operaciones de autosuscripción se enmarcarían en una lógica similar a la que justificaba la existencia de "autocartera" en el régimen precedente a 1951; a saber, facilitar un medio de financiación "en reserva" a los administradores –las acciones suscritas y desembolsadas por y en poder de la sociedad- que éstos podrían activar fácilmente mediante su venta cuando así lo demandasen las exigencias financieras de la sociedad (v., infra V). Sin embargo, como se verá, no es tanto lo inadmisible de semejante práctica como una exigencia de coherencia sistemática con el régimen de capital lo que justifica hasta hoy esta prohibición.