La creación judicial y el concepto de derecho implícito

F. J. Laporta San Miguel

Resumen


Oliver Wendell Holmes es considerado un importante precursor del llamado 'realismo jurídico americano', una de las corrientes o movimientos judiciales más creativistas del siglo XX. Sin embargo cuando defendía su visión de las tareas del juez lo hacía con una idea un poco paradójica. Es el autor de aquella famosa frase de que el derecho no ha sido lógica sino experiencia. Esto equivalía en su tiempo a sugerir el abandono del llamado formalismo y del logicismo, que ya entonces eran términos con un leve acento peyorativo entre los juristas, y proponer en su lugar una visión más experimental de la vida jurídica, que solo podría ser captada por una teoría inductiva basada en la predicción de lo que harán los tribunales. Si adoptamos el punto de vista del hombre malo - decía - lo que importa es lo que van a resolver probablemente los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra. "Yo entiendo por Derecho las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto: nada más y nada menos" (Holmes 1975, 21). Pues bien, aquí precisamente es donde está la paradoja. Porque si nuestro hombre malo tuviera un poco de sentido común desearía que los jueces no fueran holmesianos y experimentalistas; tendría que preferir que se atuvieran a pautas preestablecidas al tomar sus decisiones. Y ello porque esa sería la única manera de hacer predicciones acertadas y profecías fundadas sobre lo que vayan a hacer los tribunales.


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Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid

ISSN versión electrónica 2174-0844  

ISSN versión impresa: 1575-720-X